Законно ли изъятие сотовой связи по уголовному делу?

КС: Для изучения содержимого телефона при его изъятии судебное решение не требуется

Законно ли изъятие сотовой связи по уголовному делу?

Конституционный Суд РФ отказал в принятии к рассмотрению жалобы гражданина, отбывающего уголовное наказание, который просил признать не соответствующими Конституции РФ ст. 176 «Основания производства осмотра», 177 «Порядок производства осмотра» и 195 «Порядок назначения судебной экспертизы» УПК РФ.

Заявитель утверждал, что их положения нарушают его право на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, поскольку допускают возможность получения органом предварительного следствия информации о соединениях между абонентскими устройствами, текстов переписки, почтовых и иных сообщений в ходе производства осмотра и компьютерно-технических экспертиз изъятых абонентских устройств без получения судебного решения.

В Определении № 189-О/2018 указано, что при рассмотрении уголовного дела заявителя суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении требований стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами протоколов осмотров электронных носителей информации, содержащих сведения о текстах сообщений, мотивировав такой отказ отсутствием необходимости получения для этого судебного решения.

Конституционный Суд отметил, что согласно УПК РФ осмотр предметов осуществляется в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, и может быть произведен до возбуждения дела и на месте производства следственного действия. Исключение составляют случаи, когда для производства осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен. Тогда подлежащие осмотру предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписью следователя. Изъятию подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу, а в протоколе по возможности указываются их индивидуальные признаки и особенности (ст. 176, ч. 2 и 3 ст. 177 УПК РФ). Изъятые предметы могут выступать предметом судебной экспертизы, порядок назначения которой определен ст. 195 УПК РФ.

КС РФ указал, что проведение осмотра и экспертизы с целью получения имеющей значение для уголовного дела информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, изъятых при производстве следственных действий в установленном законом порядке, не предполагает вынесения специального судебного решения.

Лица же, полагающие, что проведение соответствующих следственных действий и принимаемые при этом процессуальные решения способны причинить ущерб их конституционным правам, в том числе праву на тайну переписки, могут оспорить данные процессуальные решения и следственные действия в порядке, предусмотренном ст.

125 УПК РФ.

Конституционный Суд пришел к выводу, что оспариваемые заявителем нормы не могут расцениваться как нарушающие его конституционные права в указанном им аспекте.

Советник ФПА РФ, член Квалификационной комиссии АП Ставропольского края Нвер Гаспарян, комментируя определение КС РФ, отметил, что оно позволит безосновательно отказывать стороне защиты в исключении из доказательств протоколов осмотра телефонов с находящимися в них текстами переписки, почтовых и иных сообщений без судебного решения.

Адвокат обратил внимание на ключевую фразу мотивировочной части определения о том, что осмотр абонентских устройств не предполагает вынесения специального судебного решения.

«А чем отличается осмотр изъятого телефона с хранящейся в нем перепиской абонентов и прочей информацией, для проведения которого, оказывается, не требуется санкция суда, от получения информации о соединениях абонентов (ст. 186.1 УПК РФ) и осмотра почтово-телеграфных отправлений (ст.

185 УПК РФ), для чего требуется судебное решение? – задается вопросом Нвер Гаспарян и продолжает: – Как мне представляется – ничем».

По мнению эксперта, в определении КС РФ сделан сомнительный прецедентный вывод без каких-либо обоснований, который ухудшит негативно складывающуюся практику по разрешению ходатайств об исключении доказательств, полученных с нарушением закона.

https://www.youtube.com/watch?v=yk8S8pRPVL0

Адвокат АБ «ЗКС» Алексей Новиков, в свою очередь, указал на необходимость отличать получение информации, составляющей охраняемую законом тайну, от изъятия предмета при производстве следственных действий, направленных на обнаружение следов преступления, орудий, оборудования или иных средств совершения преступления, предметов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела.

«Речь идет об изъятии именно предмета, а не информации, содержащейся в нем, – отмечает эксперт. – Изъятие следователем в установленном законом порядке мобильного телефона, содержащего сведения о переписке, соединениях между абонентскими устройствами и т.д.

, соответствует ст. 176, 177, 180, 182–184 УПК РФ». Алексей Новиков добавил, что на практике подобные действия правоохранительных органов неоднократно обжаловались в порядке ст.

125 УПК РФ, однако общая тенденция разрешения таких обращений складывается именно в пользу следственных органов.

«Особого внимания заслуживает тот факт, что невозможно реализовать изъятие электронных носителей информации, содержащих сведения о текстах сообщений, исключительно по судебному решению, – заметил адвокат и привел пример обратного: – При проведении осмотра места происшествия следователь, обнаружив телефон, должен приостановить производство осмотра, собрать необходимые материалы, согласовать и утвердить соответствующее ходатайство, обратиться с ним в суд, дождаться рассмотрения – а на все это порой уходит не один день – и после мчаться обратно, надеясь, что на “невидоизмененном” месте происшествия его еще ждут оперативная группа и понятые».

Алексей Новиков отдельно указал: «Что касается дальнейшего осмотра и назначения экспертиз, то указанные следственные действия проводятся в соответствии со ст. 177, 180, 195–207 УПК РФ. В случае нарушения перечисленных норм можно обратиться в порядке ст. 123–125 УПК РФ с соответствующей жалобой к прокурору, руководителю следственного органа или в суд».

Адвокат АП г. Москвы Александр Зинуров назвал актуальным вопрос соответствия положений ст. 176, 177 и 195 УПК РФ конституционным правам граждан. По его словам, это в том числе связано с увеличением количества преступлений, которые совершаются в социальной и информационной сферах с использованием компьютерно-технических средств.

В таких случаях доказательствами по делу часто являются электронные носители информации.

Эксперт добавил, что на практике отмечается тенденция роста отказов в удовлетворении ходатайств о признании недопустимыми доказательств, полученных в ходе осмотра электронных носителей информации, если при этом были нарушены требования УПК РФ, например, отсутствовало судебное решение.

«На стадии производства следственных действий, а именно при сборе и изъятии электронных носителей информации или устройств, содержащих сведения о текстах сообщений и соединениях между абонентскими устройствами, возникает спорная ситуация, – отметил Александр Зинуров.

– Согласно Конституции РФ, гражданин имеет право на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений.

Однако при изъятии электронных носителей информации с последующим проведением экспертизы разглашается лишь та информация, которая имеет значение для уголовного дела».

Эксперт добавил, что наличие возможности не получать судебное решение и проводить следственные мероприятия до возбуждения уголовного дела позволяет правоохранительным органам своевременно предотвращать финансово-кредитные преступления, принимать меры превентивного характера относительно террористических действий, когда промедление может привести к тяжким последствиям и к уничтожению доказательств. «Определение КС РФ помогает упростить процедуру изъятия электронных носителей информации и средств связи, а также минимизирует риск уничтожения доказательств обвинения», – считает адвокат.

Вместе с тем Александр Зинуров заметил, что определение оставляет место для злоупотребления правом со стороны заинтересованных лиц.

«Нельзя исключать случаев, когда изъятая в ходе оперативно-следственных мероприятий информация может попасть к третьим лицам или недобросовестным конкурентам, вследствие чего будет нанесен непоправимый вред чести, достоинству и репутации гражданина или бизнесу», – пояснил эксперт.

По его мнению, важно во избежание негативных последствий вынесенного КС определения рассмотреть вопрос о введении ответственности дисциплинарного и материального характера по отношению к сотрудникам оперативных и следственных органов за необоснованное изъятие, разглашение или передачу третьим лицам информации, полученной в ходе доследственной проверки. «Также нельзя забывать о надлежащем контроле со стороны руководства и надзирающих служб за проверкой обоснованности проведения таких следственных мероприятий до возбуждения уголовного дела и установить перечень достаточных оснований для проведения осмотра», – добавил Александр Зинуров. С его точки зрения, действенными могут оказаться меры, предполагающие признание в суде недопустимыми доказательств, которые получены с нарушением ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ – в отсутствие специалиста, обязательного при проведении осмотра и изъятия электронных носителей информации.

Источник: https://www.advgazeta.ru/novosti/ks-dlya-izucheniya-soderzhimogo-telefona-pri-ego-izyatii-sudebnoe-reshenie-ne-trebuetsya/

Полицейские забрали мой телефон. Как его вернуть? | ОВД-Инфо

Законно ли изъятие сотовой связи по уголовному делу?

У задержанных на акциях часто отбирают личные вещи, среди которых может оказаться и телефон. Это особенно неприятно: во-первых, остаться без средства связи в стрессовой ситуации очень неудобно; во-вторых, в памяти телефона содержится личная информация.

Важно помнить, что никто не имеет права произвольно забирать ваше имущество. Без составления протоколов любые подобные действия трактуются как хищение.

При этом совершенно не важно, кто их совершил — простой гражданин или человек в форме. Если никаких документов вам не предоставляют, можно смело отказываться отдавать свои вещи.

Хотя и не факт, что сотрудники полиции прислушаются к вашим законным требованиям.

Оснований для изъятия личных вещей всего три — административное или уголовное производство, а также арест. При этом правоохранители обязаны соблюсти предусмотренные законодательством процедуры и составить протокол. Этот документ зачастую — единственное подтверждение изъятия, поэтому особенно важно проверить, чтобы он был составлен верно.

Итак, после задержания вы остались без телефона. Теперь всё зависит от того, на каком основании его у вас забрали. Рассказываем, что можно сделать, чтобы его вернуть.

Иногда полицейские могут принудительно забрать ваши вещи, в том числе телефон, без составления протоколов или документов о том, что изъятый предмет может быть вещественным доказательством. Это может случиться, например, в автозаке или в отделе полиции.

Любое лишение возможности пользоваться личными вещами должно быть документально подтверждено. В противном случае вам нужно написать заявление о хищении или о превышении полномочий сотрудниками полиции.

Подавать заявление можно сразу по доставлении вас в ОВД или после окончания задержания.

  1. По административному делу

Если вас задержали по административному делу, изъять ваши вещи могут только если их посчитают предметом совершения правонарушения. Тогда телефон приобщают к материалам дела. Полицейский должен сделать соответствующую запись в протоколе о доставлении или же составить отдельный протокол об изъятии. Обязательно получите копию документов, вам обязаны их выдать.

При этом «найти» телефон правоохранители могут в результате личного досмотра или досмотра ваших вещей. Досмотр проводит сотрудник одного с вами пола при двух понятых того же пола. Если понятых нет, досмотр могут фиксировать на видео. Информация о результатах досмотра должна быть отражена в материалах дела (в протоколе доставления или задержания, или в отдельном протоколе о досмотре).

После задержания вас могут поместить в камеру. Тогда личные вещи тоже изымают и фиксируют это в протоколе.

Когда вас отпустят, все ваши вещи, включая телефон, обязаны вернуть-либо предоставить документы, где указано, почему это сделать невозможно.

Например, в то время, как вы были задержаны или находились под арестом, телефон изъял следователь по уголовному делу. Тогда вам должны выдать копию протокола выемки.

Изъятие по административному делу можно обжаловать в рамках общего производства. Для этого нужно указать свои возражения в апелляционной жалобе. Если в удовлетворении апелляции откажут — подавать жалобу в ЕСПЧ.

Другой способ — обратиться с иском в суд. Как это сделать, описано здесь. И, наконец, можно обжаловать действия полицейских. Шаблон жалобы и информацию о том, как ее подать, вы найдете тут.

В начале следственных действий по уголовному делу вас должны ознакомить с мотивированным постановлением о проведении этих действий. В документе может не быть информации о конкретных основаниях для изъятия. Это дополнительнительная причина обжаловать такое решение.

После того, как вы ознакомитесь с постановлением, следователь предложит добровольно выдать ваши личные вещи. В случае отказа он имеет право изъять их без вашего согласия. Поэтому лучше всего передать заблокированный телефон, после чего следователь должен составить протокол изъятия.

Изъятие может проходить при понятых или под видеозапись. Все свои замечания вы можете отразить в специальной графе протокола. Они могут касаться, например, процедуры следственного действия, немотивированности решения о его проведении, а также нарушения ваших прав.

Протокол не следует подписывать до того, как вам предоставят копию. Важно проверить, чтобы в документе всё было верно записано и не было пустующих не перечеркнутых строк.

После изъятия у следователя есть 10 дней на то, чтобы решить, являются ли изъятые предметы вещественными доказательствами. Этот срок могут продлить еще на 30 дней. Кроме того, телефон могут направить на экспертизу, срок которой закон не устанавливает.

Если за это время телефон не признали доказательством и не передали на экспертизу, вернуть его вам должны в течение пяти дней. Также можно самостоятельно обратиться в Следственный комитет с ходатайством (прил 1).

Решение о приобщении телефона к материалам уголовного дела фиксируется в мотивированном постановлении. В этом случае быстро вернуть будет сложно, но можно обратиться с ходатайством о передаче на ответственное хранение (прил. 2). Передача вещественного доказательства происходит по усмотрению следователя. Если он откажет, придется ждать прекращения уголовного дела или приговора.

Также можно обжаловать в суд действия следователя по изъятию вашего телефона, чтобы признать такие действия незаконными (прил. 3).

Что делать, если телефон изъяли без вас?

Случается, что об изъятии своих вещей вы узнаёте уже после того, как это произошло. Например, обыск или выемка по уголовному делу прошли в ваше отсутствие. Или вас выпускают из ОВД после задержания, но телефон не отдают.

В таком случае нужно выяснить, кто именно проводил изъятие. Если телефон забрали во время обыска в помещении, нужно обратиться к собственнику за копией протокола.

Если личные вещи не возвращают после административного задержания, вам обязаны предоставить документы о невозможности их возврата. В противном случае нужно написать заявление на имя начальника ОВД (прил.

4) и жалобу в прокуратуру (прил. 5).

Если судьбу телефона ни одним из этих способов установить не удалось, вы можете написать заявление на имя руководителя СУ СК РФ по субъекту РФ, где был изъят телефон (прил. 6).

Источник: https://legal.ovdinfo.org/phone

Совет при Президенте Российской Федерациипо развитию гражданского общества и правам человека

Законно ли изъятие сотовой связи по уголовному делу?

  • 08 Сентября 2016
  • 4217 просмотров

Данная публикация является продолжением 

Первая публикация из серии:  Вместо предисловия

Вторая публикация из серии: Предательство                               

Вместо эпиграфа небольшой ликбез по

                                          уголовно-процессуальному праву.

Статья 6. Назначение уголовного судопроизводства

1. Уголовное судопроизводство имеет своим назначением:

1) защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших

от преступлений;

2) защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения,

 ограничения ее прав и свобод.

Статья 7. Законность при производстве по уголовному делу

3. Нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания, начальником органа дознания, начальником подразделения дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств.

Статья 14. Презумпция невиновности

1. Обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном настоящим Кодексом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.

2. Подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения.

3. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого.

4. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

Статья 38. Следователь

1. Следователь является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной настоящим Кодексом, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу.

2. Следователь уполномочен:

1) возбуждать уголовное дело в порядке, установленном настоящим Кодексом;

3) самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с настоящим Кодексом требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа;

Статья 73. Обстоятельства, подлежащие доказыванию

1. При производстве по уголовному делу подлежат доказыванию:

1) событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);

2) виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы;

3) обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого;

4) характер и размер вреда, причиненного преступлением;

5) обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния;

6) обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание;

7) обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания;

Статья 75. Недопустимые доказательства

1. Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

2. К недопустимым доказательствам относятся:

1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;

2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;

3) иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса.

Статья 88. Правила оценки доказательств

1. Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

2. В случаях, указанных в части второй статьи 75 настоящего Кодекса, суд, прокурор, следователь, дознаватель признает доказательство недопустимым.

3. Прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе. Доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение, обвинительный акт или обвинительное постановление.

4. Суд вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон или по собственной инициативе в порядке, установленном статьями 234 и 235 настоящего Кодекса.

УПК РФ

Ещё на стадии проверки в УСБ ГУВД г. Москвы отмечалось: в действиях Тутушкина, Белова и Чувилина выявлен нарушения в части не принятия мер к незамедлительной передаче сообщения в  дежурную часть регистрации в КУСП, не сообщения рапортом в соответствии с ч.1-3 ст.141, ст.

142, 143 УПК РФ, проведение которого не поручено соответствующим образом, его передача исполнителю произведена без регистрации в КУСП с нарушением  требований ст.ст. 144,145 УПК РФ .

(Однако, их непосредственное начальство сочло эти нарушения незначительным дисциплинарным проступком и освободило их от наказания за истечением срока давности).

Закроем и мы глаза на это нарушение – не всегда в ходе проведения розыскных мероприятий по горячим следам есть время на чисто бюрократическое оформление требуемых бумаг – победителя, как правило, не судят. В данном случае это лишь штрих к общей картине нарушений.

Итак, в ходе проведения первоначальных следственных действий доказательств вины Романова и Буланова нет, но их уже арестовали и исправлять свою ошибку следователь не собирается. Чтобы убедиться в этом достаточно прочитать телефонную  переписку следователя Баряевой с её коллегами и непосредственным начальником –Тростянской.):

Момент истины:-03.04.2014 г.

–«…была в ИВС на Петровке…(14:51) и вобще это дело по бэхе жесть какое стрёмное, доказухи 0, алиби есть, свидетелей нет, короче полная жопа и я уже начинаю думать что и правда они её не пи……ли, а просто пиз….ную купили.

https://www.youtube.com/watch?v=ocey9LKTNKc

А я их с Кашкариной задерживала и Маша мне потом говорит – вот это Кашкарина намутила, пиз….с, их отпустят тк вину не докажем (14:56)

Да лучше пусть отпустят (14:53)

Чем невиновных посадят (14:53)

Так да!! Но это ж типа х….о)) Я вообще изначально их даже арестовывать не хотела а Кашкарина тип них…я, похер, выходи с ходатайством. И бля обвинение по 158, вот это тоже такой пиз…с при этом Кашкарина так хитро  жопу свою  прикрыла. У нас была сог – я, она ,Давид. 91 выписывали я и она.

Потом я взяла выходной после суток, она одна там была с ними, обвинение не предъявила, а тип согласовала ход-во на арест, а б…ть с недоказанным обвинением сучара меня отправила! Но она не учла тот факт, что если будут вопросы – то у меня стаж полгода и вообще я должна работать с наставником которого у меня нет) (15:03)

 Итак, из этой переписки совершенно ясно, что спустя неделю после задержания Романова и Буланова на момент посещения их в ИВС у следствия не было ни доказательств, ни свидетелей, зато было алиби и, тем не менее, следствие пошло на арест задержанных.

У коллеги Баряевой ещё проскальзывают совестливые нотки – «пусть лучше их отпустят, чем невиновных посадят» – но сама Баряева вполне откровенно высказывается об имеющихся у неё сомнениях, но оправдывает себя тем, что у неё стаж всего полгода и нет наставника.

Но голос совести, видимо, был задушен корпоративной солидарностью.

Направление на фальсификацию доказательств было уже взято и с него не собирались сворачивать.

Момент истины: 23.07.14 г. – ( Баряева обменивается письмами со своим коллегой следователем Юлей Калмычек) –

– «Мне вчера сух звонил…(12:18)

Я просто щас вообще сижу и думаю, ппц, накажут ведь 100 пудов,да? (12:18)

-Если отпускать в связи с недоказанностью, то да, выговор минимум! (12:20)

 Мордвинцеву! (12:20)

А чё с с Нарсия и т.п. (12:21)

-Да почему Мордвинцеву то? Мне!!! Да с Нарсией пока на том же уровне, но там есть что придумать, не так херово как с бмв (12:22)

Бля, обидно только, что я всё делала под эгидой е.с. и в итоге ещё и наказывают.(12:22)

Я ваще в расстройстве (12:22)

– Арестовать тебе бы любой сказал! Тем более опера МВД! Никто бы отпустить не дал бы! (12:24)

– Бля ну че эт за х…ня такая, говорят б..ть все, а п…ды по том мы получаем! Да если б каш дала добро хотя бы одного под подписку, мне на этих МВД ваще срать! Лишний гемор

-Не расстраивайся раньше времени! Ещё ни чего не понятно! Таких под подписку не отпускают! (12:27)

-Да ну блин, ппц ваще, расстройству не т предела (((( Завтра и бмв и грузин заслушивают (12:29)

А почему ты сказала, что Мордвинцева накажут? (12:31)

-Насть мне тоже выговор повесил, тоже обидно, но сейчас я забила, пусть подавятся! Просто я думаю надо теперь более серьёзно подходить к арестам – не понятным!!! (12:31)

– Ой бля, не знаю, ну а как так без наказаний то отпустить двоих?))) (12:50)

Просто я ещё удивилась, когда сам с.м.с. мне на тф позвонил и сказал об этом…(12:53)

Блин, ну почему ты именно щас в отпуске))) (12:54)

(Спустя 4 месяца после возбуждения уголовного дела и ареста, в преддверии продления срока следствия и содержания под стражей зам прокурора района Сухарев М.С.

высказывается мнение о незаконности дальнейшего содержания под стражей Романова и Буланова, но следователя волнует не судьба незаконно (необоснованно) арестованных людей, а собственная карьера  – боятся выговора зв необоснованный арест.)

И спустя год после возбуждения уголовного дела у следователя всё ещё проскальзывают совестливые нотки по поводу своих незаконных действий.

 Отвлечёмся немного от хронологии фальсификации.

Источник: http://www.president-sovet.ru/members/blogs/post/2506/

Нарушение закона — по требованию

Законно ли изъятие сотовой связи по уголовному делу?

Процедуры изъятия мобильных телефонов и изучения их содержимого сегодня не предусмотрены. Но телефоны изымаются и изучаются без оглядки на это.

Сергей Замошкин, адвокат

«Гражданин, предъявите ваш телефон! И сообщите пароль к нему!» — именно так все чаще обращаются стражи порядка к людям, попавшим в их поле зрения по самым различным причинам. Даже к свидетелям. И не только в связи с уголовным преследованием.

Визит работников силовых ведомств в офисы и на предприятия в связи с выемкой документов, например, нередко сопровождается изъятием телефонов у всех сотрудников с соответствующей проверкой их содержания.

Да и просто доставление в полицию всего лишь по некоему «подозрению» в совершении административного проступка, а то и без явного повода, тоже бывает основанием для изъятия мобильника и, что главное, просмотра всего его содержания. Причем, как говорят побывавшие в полиции, там, бывает, и угрожают: дескать, останетесь у нас, пока не скажете пароль от телефона.

При этом изъятие телефонов и ознакомление с их содержимым, что важно, делается без постановления судьи, без понятых, а о результатах изучения мобильника не сообщается. Это вроде как рутина — «так положено».

Кем «положено»? Когда? Где такая норма зафиксирована? Эти вопросы у граждан, как правило, не возникают. А зря…

Ясно, что правоохранителей и спецслужбы должны интересовать звонки и переписка с целью выявления терроризма, других преступлений, разыскиваемых лиц и т.п. Кто бы спорил — цель, конечно, благородная. Но надо признать: с законностью изъятия и просмотра содержания мобильных телефонов все совсем не просто.

В Конституции Российской Федерации закреплено как одно из важнейших право каждого гражданина «на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну…

Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения» (статья 23).

От того, что Конституция России, как и основа большей части современного законодательства, создавалась еще во времена, когда связь была проводной и телефоны стояли дома на тумбочке или на столе на работе, а мобильников не было вовсе, ничего теперь не меняется: прописанную в Основном законе норму («ограничение права допускается только на основании судебного решения») никто не отменял. Более того, она зафиксирована и в статье 186 УПК РФ, которая, в частности, устанавливает: если «телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела, их контроль и запись допускаются при производстве по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, и особо тяжких преступлениях на основании судебного решения». И разрешение на получение информации о соединениях между «абонентами и (или) абонентскими устройствами» может быть дано также только судом (статья 186.1 УПК РФ).

От того, каким средством связи мы сегодня пользуемся, эта норма не зависит. Более того, находящийся теперь у гражданина в руках или кармане аппарат — не только средство для разговоров, но часто еще и многофункциональный инструмент.

В современных коммуникационных устройствах, содержимое которых так интересует правоохранителей и спецслужбы, могут храниться не только сведения о «контактах» и соединениях с ними, но и переписка во всех видах и формах (смс-сообщения, электронная почта, общение в различных мессенджерах и интернет-сообществах, в том числе у кого-то, что греха таить, и на сайтах знакомств), а еще деловая и финансовая информация в «личных кабинетах», включая «электронные кошельки», то есть все то, что составляет ту самую тайну личной жизни, сохранность которой гарантирует закон.

В Конституции России про принудительное знакомство с содержимым наших смартфонов ничего нет. Нет про это ни одной статьи и в других российских законах — ни в Административном кодексе, ни в Уголовно-процессуальном.

Нет ни слова ни о процедуре изъятия мобильных телефонов, ни об изучении их содержимого. Получается, законодательством все эти «опции», присвоенные правоохранительными органами явочным порядком, не предусмотрены. То есть налицо чистый произвол!

Что действительно дозволяет и предписывает закон? Например, полиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется (среди прочих) право «осуществлять в порядке, установленном законодательством об административных правонарушениях, личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей, а также досмотр их транспортных средств при наличии данных о том, что эти граждане имеют при себе оружие, боеприпасы, патроны к оружию, взрывчатые вещества, взрывные устройства, наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры либо ядовитые или радиоактивные вещества, изымать указанные предметы, средства и вещества при отсутствии законных оснований для их ношения или хранения; принимать участие в досмотре пассажиров, их ручной клади и багажа на железнодорожном, водном или воздушном транспорте, метрополитене и других видах внеуличного транспорта либо осуществлять такой досмотр самостоятельно в целях изъятия вещей и предметов, запрещенных для перевозки транспортными средствами» (пункт 16 статьи 13 закона «О полиции»). Схожие права закреплены и в законе «О федеральной службе безопасности» (пункт и статьи 13). Изъятие вещей допускается лишь у лиц, пытающихся проникнуть на особорежимные и охраняемые объекты (пункт к статьи 13).

И при чем тут мобильный телефон и возможность вникать в его содержимое?

Далее. Порядок досмотра и изъятия вещей строго регламентирован Кодексом РФ об административных правонарушениях.

«Личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, то есть обследование вещей, проводимое без нарушения их конструктивной целостности, осуществляются в случае необходимости в целях обнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения».

«Досмотр вещей, находящихся при физическом лице… осуществляется уполномоченными на то должностными лицами в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи». О личном досмотре и досмотре вещей обязательно составляется протокол или делается запись в протоколе задержания, если применялась видеозапись, то она приобщается (статья 27.7).

При этом допускается изъятие лишь вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения (статья 27.10). Конечно, мобильник может стать «орудием» административного правонарушения — в том случае, если его специально бросили в цель вместо камня. Но таких фактов еще замечено не было. А во всех иных случаях, получается, его изъятие законом не предусмотрено.

https://www.youtube.com/watch?v=oqkuEpuScsU

При расследовании уголовного дела регламентации схожие (статья 184 УПК РФ). Но и тут особой процедуры для мобильного телефона, а фактически карманного компьютера и носителя самой разной информации, в том числе являющейся личной тайной, нет. И если резюмировать сказанное, то вывод простой: изъятие и просмотр содержимого мобильных телефонов сегодня законом не предусмотрены вовсе.

Поэтому нам, всем тем, у кого облеченные властью могут на улице, в транспорте, в офисе потребовать телефон и просмотреть все сведения из него, нужно обязательно защищать свои мобильники паролем и знать, что никто не вправе без судебного решения требовать его сообщить: это нарушение конституционного права каждого на личную тайну и тайну переписки и превышение должностных полномочий со стороны сотрудников органов, настаивающих на этом. До тех пор, пока вам не покажут закон, где это разрешено и есть соответствующая процедура, это злоупотребление.

Похоже, лиц, занимающихся нашим законотворчеством, эта проблема еще не коснулась. «Гром» персонально для них не грянул — в их смартфоны еще не заглядывали. Нужно ли этого ждать, чтобы ситуация изменилась?

Источник: https://www.kommersant.ru/doc/4073000

О признании законным оперативно-разыскных мероприятий по изъятию алкогольной продукции

Законно ли изъятие сотовой связи по уголовному делу?

Дело №3/1057/2014

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Хабаровск                                                                                                     21 августа 2014 года

Кировский районный суд г. Хабаровска в составе:

председательствующего судьи Костевской И.Д., с участием:

прокурора отдела по надзору за дознанием и оперативно-розыскной деятельности прокуратуры Хабаровского края Макалдиш H.Л.

заявителя – адвоката Д.Н.Н, действующего в интересах Ч.А.А., на основании ордера № ** от **.**.****,

оперуполномоченного УМВД РФ по Хабаровскому краю Б.Д.А.,

при секретаре Буйских М.А.,

рассмотрев в судебном заседании жалобу Д.Н.Н., поданную в порядке ст. 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в интересах Ч.А.А. о признании незаконными действий сотрудников УМВД России по Хабаровскому краю Б.Д.А., М.A.M. по проведению ОРМ на основании распоряжения № **/*** от **.**.

**** г., № **/*** от **.**.**** г. по обследованию автомобиля и гаража, опросу Ч.А.А., снятию информации с технических каналов связи, удержанию, принадлежащего Ч.А.А.

имущества, признании незаконными вышеуказанных распоряжений, возложении обязанности устранить допущенные нарушения и вернуть изъятое имущество,

установил:

Д.Н.Н. обратилась с жалобой в порядке ст. 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в интересах Ч.А.А. о признании незаконными действий сотрудников УМВД России по Хабаровскому краю Б.Д.А., М.A.M. по проведению ОРМ на основании распоряжения № **/*** от **.**.**** г.

, № **/*** от **.**.**** г. по обследованию автомобиля и гаража, опросу Ч.А.А., снятию информации с технических каналов связи, удержанию, принадлежащего Ч.А.А.

имущества, признании незаконными вышеуказанных распоряжений, возложении обязанности устранить допущенные нарушения и вернуть изъятое имущество.

В обоснование жалобы и в уточнении к жалобе указано, что на основании распоряжений № **/*** от **.**.**** г., № **/*** от **.**.**** г. у Ч.А.А. были изъяты сотовый телефон, спиртные напитки из салона автомобиля и гаража в количестве указанном в протоколах (актах) изъятия от **.**.**** г., которые Ч.А.А.

до настоящего времени не возвращены, несмотря на поданные заявления, чем нарушено право собственности Ч.А.А. на указанное имущество, удержание имущества является незаконным. Кроме того, с указанного телефона в нарушение предусмотренного законом порядка было произведено изъятие личной информации без судебного решения.

Данные распоряжения также являются незаконными, поскольку в них не содержится информация об адресе, где должно было быть проведено ОРМ, помещение, данные о лице, которому помещение принадлежит, не получено разрешение собственника помещения на проведение ОРМ, не указано место, из которого производится изъятие. В протоколе (акте) изъятия имеется дописка. Сотрудники полиции Б.Д.А. и МА.М.

участвовали в проведении изъятия, поэтому не имели права на участие в дальнейших следственных действиях, опросе Ч.А.А., поэтому опрос является незаконным.

В судебном заседании заявитель Д.Н.Н. жалобу поддержала, просит удовлетворить по основаниям, изложенным в жалобе и в уточнениях к ней.

В судебное заседание Ч.А.А., оперуполномоченный УМВД РФ по Хабаровскому краю М.A.M. не явились, о месте и времени рассмотрения жалобы были извещены, причину неявки суду не сообщили. Суд, с учетом мнения сторон, считает возможным рассмотреть жалобу по существу в отсутствие указанных лиц.

В судебном заседании прокурор отдела по надзору за дознанием и оперативно-розыскной деятельности прокуратуры Хабаровского края Макалдиш H.Л, оперуполномоченный УМВД РФ по Хабаровскому краю Б.Д.А. с жалобой не согласились, просят в удовлетворении требований, изложенных в ней отказать, как необоснованных.

Исследовав представленные материалы, заслушав доводы участвующих в судебном заседании лиц, суд приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст.

125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, обжалованию подлежат решения и действия (бездействие) должностных лиц, принятые на досудебных стадиях уголовного судопроизводства, если они способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства или иных лиц, чьи права и законные интересы нарушены, либо могут затруднить доступ граждан к правосудию.

В соответствии с ч. 1 ст.

15 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности” при решении задач оперативно-розыскной деятельности органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право проводить гласно и негласно оперативно-розыскные мероприятия, перечисленные в статье 6 настоящего Федерального закона, производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации.

В случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.

Основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий изложены в ст. 7 вышеуказанного ФЗ.

Врио начальника УМВД России по Хабаровскому краю были подписаны распоряжения № **/*** от **.**.**** г. и № **/*** от **.**.**** г. о проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий – обследование автомобиля, используемого Ч.А.А., помещения, расположенного по адресу ****************,1 этаж, средний ряд, первого слева.

На основании указанных распоряжений **.**.**** г. были проведены гласные оперативно-розыскные мероприятия, результаты которых нашли отражение в протоколах (актах) изъятия (л.д.7-10, 12-17), согласно которым в ходе указанных ОРМ у Ч.А.А.

из автомобиля, а также помещения, расположенного по адресу ****************, 1 этаж, средний ряд, первого слева, используемых последним, были изъяты алкогольная продукция, не имеющая марок акцизного сбора в указанных в акте ассортименте и количестве, а также сотовый телефон.

Источник: https://27.xn--b1aew.xn--p1ai/umvd/Struktura_test/Pravovoj_otdel/Sudebnaja_praktika/O_priznanii_zakonnim_ORM_po_izjatiju_alk

Зуев С.В. Осмотр и изъятие электронных носителей информации при проведении следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий // Законность. 2018. № 4. C. 58-60

Законно ли изъятие сотовой связи по уголовному делу?
Широкое применение компьютерных технологий при совершении преступлений вызывает ответную реакцию со стороны правоохранительных органов в их деятельности по раскрытию и расследованию преступлений.

Процессуальный порядок обращения с электронными (цифровыми) доказательствами, зачастую требует использования специальных знаний и навыков, а потому участие специалиста становится необходимым не только при расследовании компьютерных преступлений, но и при работе по сбору доказательств по другим видам правонарушений.

Работа с электронными носителями информации при проведении следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий требует строгой регламентации в законе. Анализ уголовных дел свидетельствует о том, что на законодательном уровне решены далеко не все проблемные вопросы.

На это указывают как многочисленные апелляционные и кассационные жалобы адвокатов по уголовным делам, так и неоднозначная практика принятия судебных решений. Обозначим некоторые из них.

Участие специалиста при осмотре и изъятии электронных носителей информации.

Согласно ч. 3.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ при изъятии носителей электронной информации участие специалиста обязательно, что вполне корреспондирует с общими положениями закона. В соответствии с ч. 1 ст.

59 УПК РФ в случае применения технических средств в исследовании материалов уголовного дела к участию в процессуальных действиях привлекается специалист.

Это означает, что изъятие в ходе производства обыска или выемки электронных носителей без участия специалиста будет считаться нарушением требований УПК РФ, то есть эти доказательства согласно п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, будут признаны недопустимыми.

https://www.youtube.com/watch?v=okqHMK3XEEw

Здесь хочется привести пример, когда участие специалиста вполне оправданно в силу сложности предмета, попавшего в поле зрения следователя.

Так, например, привлеченный к осмотру электронных систем навигации специалист Ф., являющийся начальником от дела информационных технологий и связи, защиты информации по г.

Магнитогорску, пояснил, что установленные на автомобилях системы GPS и ГЛОНАСС путем подключения к спутнику определяют координаты места нахождения и передают их в диспетчерский центр, где можно визуально наблюдать маршрут движения транспортного средства, скорость, места и продолжительность остановок.

При возникновении неточностей может отображаться движение автомобиля не по дороге, а по домам. В случае ввода координат с навигатора, приложение будет настроено, отражаются запросы о вводе градусов, минут и секунд.

В случае ввода координат с клавиатуры компьютера обязательно нужно преобразовывать их с помощью алгоритмов и формул, широта и долгота будут состоять из двух частей, при необходимости требуется дополнительное введение символов[1].

Вместе с тем многим ученым и правоприменителям становится совершенно ясно, что отсутствует техническая необходимость привлекать специалиста для изъятия, к примеру, мобильного телефона, цифрового фотоаппарата, mp3-плеера, хотя по закону это считается обязательным.

Представляется, что в данном случае надо шире использовать институт усмотрения следователя, который вправе самостоятельно определять ход расследования (п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ). В связи с этим считаем необходимым поддержать предложение А.Р. Гузина и Ю.М. Валиевой о том, что ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст.   183 УПК РФ следует дополнить фразой «Допускается изъятие электронных носителей информации без участия специалиста, если электронные носители информации изымаются целиком и изъятие производится без копирования содержащейся на них информации»[2].

Законность ограничения конституционных прав при осмотре мобильных телефонов.

Спорным вопросом в теории и на практике остается осмотр мобильного телефона.По УПК РФ судебного решения для этого не требуется (ст.ст. 176, 177), однако на практике адвокаты подают жалобы, обращая внимание на права подзащитного и проводя аналогию с конституционными правами по защите телефонных и телеграфных сообщений. Как на это реагируют суды. Рассмотрим пример.

Сторона защиты обратилась с апелляционной жалобой о нарушении органами предварительного расследова­ния законодательства, связанного с осмотром телефонов, изъятых у осуж­денного, и, как следствие, о недопустимости соответствующих доказательств.

Суд отказал в удовлетворении жалобы, так как доводы о нарушении закона адвокат связывает с невыполнением орга­нами следствия предписаний ст.ст. 186, 186.1 УПК РФ, которые, по мнению адвоката, требуют для производства осмотра телефона, изъятого у осужден­ного, судебное решение.

Однако УПК РФ не предусматривает необходимо­сти вынесения такого решения для осмотра изъятых в рамках расследуемого уголовного дела сотовых телефонов . Ссылка адвоката на ст.ст. 186, 186.

1 УПК РФ в данной части несостоятельна, поскольку по смыслу положений этих статей УПК РФ ими регламентированы вопросы получения судебных разрешений на осуществление в реальном времени контроля и записи теле­фонных или иных переговоров, а также на истребование информации о со­единениях между абонентами или абонентскими устройствами посредством направления запроса в соответствующую осуществляющую услуги связи ор­ганизацию. Такие следственные мероприятия в рамках уголовного дела не проводились, соответственно, решения суда не требовалось. Описанный в протоколе осмотра предметов способ получения инфор­мации о сообщениях, связанный с помещением в телефон для обеспечения его функционирования пустой карты-СИМ, не свидетельствует о каком-либо нарушении закона, поскольку этим способом осуществлен фактический дос­туп к информации телефона в ходе осмотра[3].

В зарубежных странах это вопрос решается по-разному. Чаще это рассматривается не как осмотр, а как обыск. Приведем несколько примеров.

По делу People v. Riley (2013) автомобиль подсудимого задержала полиция, был про изведен обыск, причиной которого стали просроченные водительские права. В автомобиле были обнаружены заряженные пистолеты. Подсудимого арестовали, а его смартфон был изъят. Вдобавок к иным признакам принадлежности к банде «Бладс» (Bloods), полицейский нашел соответствующую информацию в его сотовом телефоне.

Два часа спустя другой полицейский обнаружил в телефоне множество фото и видео, которые стали впоследствии доказательствами при вынесении приговора по иным преступлениям, связанным с участием в банде.

Апелляционный суд штата подтвердил, что обыск сотового телефона без ордера разрешен, если он производится в ходе законного ареста, при условии, что телефон «непосредственно связан» с арестованным.

Верховный суд США занял в этом вопросе более жесткую позицию. Так, в 2014 году по делам Riley v. California и United States v. Wurie признал неконституционным обыск сотового телефона без ордера, даже если обыск осуществляется в ходе законного ареста.

 Однако, по мнению суда, обыск сотового телефона без ордера может быть признан допустимым при наличии чрезвычайных обстоятельств.

Например: а) если подозреваемый, по всей видимости, посылает сообщения соучастнику о необходимости привести в действие взрывное устройство; б) если телефон, вероятно, содержит информацию о месте нахождения похищенного ребенка[4].

В связи с неоднозначной правовой оценкой действий, связанных с осмотром мобильных телефонов, представляется необходимым в УПК РФ определить основания ограничения конституционных прав физических лиц в конкретных случаях.

Распространение требований УПК к порядку проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Очень часто адвокаты указывают на схожесть регулирования отношений в оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности. Казалось бы, существует очевидная разница: два разных основополагающих закона (Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» и УПК РФ), разный режим правового регулирования, разные цели и задачи. Однако на практике все выглядит иначе.

Так, например, на приговор Кыштымского городского суда Челябинской области сторона защиты подала жалобу, в которой указала на то, что обследование помещения при участии представителей общественности проведено с нарушением уголовно-процессуального законодательства и закона «Об оперативно-розыскной деятельности», на что суд апелляционной инстанции ответил тем, что по смыслу закона, для удостоверения хода обследования жилища и результатов проведенного в процессе обследования изъятия к участию привлекаются с их согласия не менее двух дееспособных граждан, достигших возраста восемнадцати лет, не заинтересованных в результатах изъятия. Указанные требования закона сотрудниками правоохранительных органов нарушены не были. Довод осужденного об обязательном участии в процессе обследования жилища специалиста в случае изъятия информации, содержащейся на электронных носителях, также не может быть признан состоятельным, поскольку закон не требует обязательного участия специалиста при изъятии подобных предметов[5].

Все это свидетельствует с одной стороны на отсутствие единого представления у сторон и суда о ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также порядка использования их результатов в доказывании по уголовным делам. С другой стороны просматривается тенденция к стиранию границ между уголовно-процессуальными и оперативно-розыскными способами получения доказательственной информации.

Подводя итог, хочется заметить, что вопросы, связанны с порядком обращения с электронными носителями информации при проведении следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий требует большего внимания со стороны законодателя. Отсутствие подробной регламентации влечет недопонимание сторон и противоречивую практику.

С. ЗУЕВ,

заведующий кафедрой

правоохранительной деятельности

и национальной безопасности

Южно-Уральского государственного

университета (НИУ),

доктор юридических наук

»

Источник: https://www.iuaj.net/node/2452

Юриста совет
Добавить комментарий